Test prywatnego wierzyciela i test prywatnego inwestora

W jednym z postępowań w którym jestem pełnomocnikiem, wierzyciel (podmiot publiczny) w zastrzeżeniach do układu wskazał, że przyjęty układ narusza prawo, bowiem w odniesieniu do propozycji układowej przewidującej zamianę części należności publicznoprawnej na akcje dłużnika nie przeprowadzono testu prywatnego inwestora. Jego zdaniem w odniesieniu do konwersji należności na akcje konieczne jest przeprowadzenie zarówno testu prywatnego wierzyciela jak i testu prywatnego inwestora.

Oba testy przeprowadza się po to, aby ustalić czy w ramach postępowania restrukturyzacyjnego będziemy mieli do czynienia z pomocą publiczną. Jest to o tyle istotne, że w przypadku ustalenia, iż wsparcie stanowi pomoc publiczną konieczne jest wystąpienie do odpowiedniego organu o wyrażenie zgody (o czym szerzej napiszę w innym wpisie). Dane wsparcie udzielone przedsiębiorcy przez podmiot publiczny nie będzie pomocą publiczną jeśli pozytywnie przejdzie test prywatnego wierzyciela albo test prywatnego inwestora. Na czym polegają te testy?

Test prywatnego wierzyciela polega najogólniej na ocenie propozycji układowych zaproponowanych podmiotom publicznych. Jeśli propozycje zaakceptowaliby wierzyciele prywatni działający w normalnych warunkach rynkowych, w szczególności warunki spłaty zobowiązań, to test prywatnego wierzyciela przeszedł pozytywnie i nie mamy do czynienia w postępowaniu restrukturyzacyjnym z pomocą publiczną.

Test prywatnego inwestora polega natomiast na ustaleniu czy warunki na jakich podmiot publiczny oferuje nowe finansowanie zaoferowałby również dłużnikowi podmiot prywatny. Przy czym przez prywatnego inwestora Trybunał[1] w tym zakresie rozumie inwestora przewidującego osiągniecie zysku w perspektywie dłuższego okresu, a nie inwestora spekulacyjnego.

Nie jest to możliwe, co wyraźnie podkreśla doktryna[2]: „dany rodzaj wsparcia zawsze będzie spełniał albo test prywatnego wierzyciela albo test prywatnego inwestora, albo nie będzie spełniał żadnego z tych testów. Nie jest możliwe, aby dany rodzaj wsparcia (np. udzielanie kredytu dłużnikowi) mógł spełniać test prywatnego wierzyciela. Może spełniać test prywatnego inwestora, albowiem otrzymuje nowe środki. Zasadniczo bowiem test prywatnego wierzyciela odnosi się do wierzytelności, które już powstały (objęte układem), zaś test prywatnego inwestora dotyczy wierzytelności, które dopiero mogą powstać, np. poprzez udzielenie nowego finansowania [podkreślenie własne]”.

Identyczne stanowisko prezentuje również Komisja Europejska[3] wskazując, że „w przypadkach, gdy oczywiste jest, że władze publiczne dostarczają kapitał zakładowy, nabywając udziały w spółce na warunkach odmiennych od zwykłych warunków gospodarki rynkowej, przypadek ten należy ocenić w świetle postanowień art. 92 (obecnie art. 107 TFUE) traktatu, a więc jako przypadek udzielenia pomocy, a nie działalność inwestycyjną w ramach sektora publicznego w gospodarce. Tym samym z pomocą państwa mamy do czynienia wówczas, gdy nowy kapitał jest udostępniany spółce w sposób, który nie byłby akceptowalny dla prywatnego inwestora działającego w normalnych warunkach gospodarki rynkowej [podkreślenie własne] [4]”.

Oba testy należy przeprowadzić jedynie w sytuacji, gdy restrukturyzuje się zobowiązania publicznoprawne już istniejące jak i w przypadku, gdy podmiot publiczny udziela nowego finansowania na dalszą działalność.

Takie również stanowisko prezentuje doktryna[5]: „jeżeli dany podmiot w propozycjach występuje i jako inwestor, i jako wierzyciel, należy przeprowadzić test prywatnego wierzyciela odrębnie dla wierzytelności, których podmiot ma nie dochodzić (albo dochodzić w ograniczonym zakresie albo po upływie czasu określonego układem), zaś test prywatnego inwestora dla finansowania, którego ma udzielić”.

Także twierdzenie podmiotu publicznego, że należy przeprowadzić oba testy w odniesieniu do tej samej należności nie sposób inaczej traktować jako próbę „manipulowania testami”, o której wspomina w komentarzu do prawa restrukturyzacyjnego M. Gieronim[6].

[1] Dwa orzeczenia Trybunału z dnia 21 marca 1991 r. w sprawach Alfa Romeo (sprawa C-305/89 Republika Włoska v. Komisja, ECR 1991, s. I-1603) oraz ENI-Lanerossi (sprawa C-303/88 Republika Włoska v. Komisja, ECR 1991, s. I-1433)
[2] M. Gieronim, „Pomoc publiczna w ustawie z dnia 15 maja 2015 r. – prawo restrukturyzacyjne. Zagadnienia wstępne”, Doradca restrukturyzacyjny nr 5, wrzesień 2016 r.
[3] Komisja Europejska – Dyrekcja Generalna ds. Konkurencji: Competition law in the European Communities. Volume IIA. Rules applicable to State aid, Brussels–Luxembourg 1999, s. 133–136.
[4] za A. Torbus, A. Witosz, Komentarz do art. 140, Lex 2016 r.
[5] M. Gieronim [red. A. Hrycaj, P. Filipiak], Komentarz do art. 140 prawa restr., Lex 2017 r.
[6] Ibidem.