Wobec shadow directors też może zostać orzeczony zakaz prowadzenia działalności gospodarczej

W styczniu 2016 r. weszło w życie nowe prawo restrukturyzacyjne, które wprowadziło również bardzo istotne zmiany w prawie upadłościowym. Wśród nich znajdują się zmiany dotyczące zakazu prowadzenia działalności gospodarczej, m.in. nastąpiło rozciągnięcie możliwości orzekania zakazu prowadzenia działalności gospodarczej nie tylko na osoby, które są zobowiązane do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości (członkowie zarządu spółek kapitałowych, wspólnicy spółek osobowych mających uprawnienie do prowadzenia spraw spółki i jej reprezentowania, likwidatorzy czy osoby prowadzące własną działalność gospodarczą). Od stycznia 2016 r. możliwe jest orzeczenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej również wobec osoby, która „faktycznie zarządzając przedsiębiorstwem dłużnika, istotnie przyczyniła się do niezłożenia wniosku o ogłoszenie upadłości w ustawowym terminie[1]” (art. 373 ust. 1 pkt 1a prawa upadłościowego). W literaturze anglojęzycznej osoby te określane są jako shadow directors.

Bardzo często w rozmowach z klientami słyszy się, że to ja negocjuję umowy z kontrahentami, załatwiam wszelkie sprawy dotyczące funkcjonowania przedsiębiorstwa, w tym sprawy urzędowe. Często te osoby nie zasiadają w zarządzie, lecz są prokurentami, pełnomocnikami, zasiadają w radzie nadzorczej albo formalnie nie pełnią w spółce żadnej funkcji. Często również decydujący wpływ na działanie spółki zależnej mają osoby pełniące funkcje w zarządzie spółki dominującej, czy też właściciele całej grupy kapitałowej. Do nierzadkich przypadków należy taki, że faktycznie zarządza podmiotem małżonek(a) inny niż ten wpisany we właściwym rejestrze. Od stycznia 2016 r. wobec powyższych osób może być orzeczony zakaz prowadzenia działalności gospodarczej, albowiem w ocenie ustawodawcy: „Pozycja faktyczna tych osób w danym podmiocie jest na tyle istotna, że mogą one wpływać niekorzystnie na postępowanie prawnych piastunów podmiotu. Uznać należy, że zachowania osób, które zarządzają podmiotem z tzw. <>, powinny podlegać ocenie w ramach postępowania zakazowego[2]”.

Jednak aby wobec tych osób orzec ww. zakaz, należy udowodnić, że te osoby nie tyle wywierają wpływ na prowadzenie przedsiębiorstwa, lecz że faktycznie nim zarządzają i osoby te istotnie przyczyniły się do niezłożenia wniosku o ogłoszenie upadłości podmiotu. Okoliczności te można wykazać jednak zarówno za pomocą dowodów ze świadków, czy też korespondencji, w tym elektronicznej. Samą okoliczność, że wniosek o ogłoszenie upadłości nie został złożony w terminie najczęściej należy wykazać za pomocą dowodu z opinii biegłego.

Uprawionym do złożenia do sądu upadłościowego wniosku jest każdy z wierzycieli, a także tymczasowy nadzorca sądowy, zarządca przymusowy, syndyk, prokurator, Prezes Urzędu Ochrony i Konsumenta i Komisji Nadzoru Finansowego. Opłata od wniosku wynosi 100 zł. Sam natomiast wniosek może zostać złożony w terminie roku od umorzenia lub zakończenia postępowania upadłościowego albo oddalenia wniosku o ogłoszenie upadłości z uwagi na brak środków na prowadzenie postępowania upadłościowego.

Jeśli natomiast wniosek o ogłoszenie upadłości nie został złożony można wnosić o zakaz prowadzenia działalności gospodarczej w terminie trzech lat od dnia ustania stanu niewypłacalności albo wygaśnięcia obowiązku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości przez daną osobę. (W odniesieniu do członków zarządu wygaśniecie obowiązku złożenia wniosku następuje w przypadku odwołania, rezygnacji z pełnionej funkcji. Natomiast w przypadku shadow direcors wygaśnięcie obowiązku należy odnieść do momentu kiedy shadow director przestał faktycznie zarządzać podmiotem).

W powyższym zakresie ustawodawca wprowadził istotną zmianę, albowiem przed styczniem 2016 r. termin trzyletni liczył się od momentu powstania obowiązku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości[3], a nie jego ustania.

Sąd wobec shadow directors może orzec pozbawienie na okres od jednego[4] do dziesięciu lat prawa prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek lub w ramach spółki cywilnej oraz pełnienia funkcji członka rady nadzorczej, członka komisji rewizyjnej, reprezentanta lub pełnomocnika osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą w zakresie tej działalności, spółki handlowej, przedsiębiorstwa państwowego, spółdzielni, fundacji lub stowarzyszenia.

Należy jednak pamiętać, że nowelizacja rozszerzyła wobec shadow directors możliwość orzeczenia zakazu prowadzenia działalności gospodarczej i zasiadania w organach podmiotów czy bycia pełnomocnikiem takich podmiotów. Niemniej jednak nowelizacja nie rozszerzyła odpowiedzialności shadow directors za zobowiązania podmiotu całym majątkiem osobistym za niezłożenie wniosku o ogłoszenie upadłości, bowiem do złożenia tego wniosku są zobowiązane jedynie osoby, które prowadzą sprawy podmiotu i są uprawnione do jego reprezentacji. (Szerzej o odpowiedzialności osobistej tych osób pisałem na blogu we wpisie: Złożenie wniosku restrukturyzacyjnego nie zawsze zwolni z odpowiedzialności członków zarządu).

Należy jednak pamiętać, że sam zakaz prowadzenia działalności gospodarczej oraz zasiadania w organach podmiotów może być szczególnie dotkliwy dla zawodowych menedżerów. Dlatego też warto aby mieli oni świadomość ryzyka orzeczenia ww. zakazów, pomimo braku pełnienia przez nich formalnych funkcji w podmiotach. Warto także, aby tę świadomość posiadali także inni uczestnicy obrotu gospodarczego.

[1] od 1 stycznia 2016 r. termin na złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości wynosi 30 dni od dnia zaistnienia stanu niewypłacalności (art. 21 ust. 1 prawa upadłościowego).
[2] str. 89-90 uzasadnienia rządowego projektu ustawy – Prawo restrukturyzacyjne, druk. 2824, wersja z dnia 9.10.2014 r.
[3] czyli zaistnienia stanu niewypłacalności.
[4] przed styczniem 2016 r. można było orzec zakaz prowadzenia działalności gospodarczej od trzech do dziesięciu lat.