Czy ogłoszenie upadłości wykonawcy stanowi „uchylanie się” od zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy w rozumieniu art. 143c PZP?

Art. 143c ust. 1 prawa zamówień publicznych („PZP”) stanowi, iż: „Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę zamówienia na roboty budowlane”.

Sąd Apelacyjny w Lublinie w wyroku z dnia 30.01.2018 r., sygn. akt I AGa 12/18 analizując powyższy przepis stwierdził, iż: „nie może budzić wątpliwości, że niewypłacalność wykonawcy wobec żądającego zapłaty podwykonawcy, wynikająca najpierw z zajęcia kont wykonawcy przez komornika, a następnie z faktu ogłoszenia jego upadłości, potwierdza, że generalny wykonawca uchylił się od zapłaty należności na rzecz powódki”.

Abstrahując od tego, czy ww. przepis nakłada obowiązek zapłaty na zamawiającego, czy kreuje jedynie uprawnienie do tego, to chciałbym omówić kwestię, czy za uchylanie się od zapłaty wynagrodzenia przez wykonawcę można potraktować ogłoszenie jego upadłości.

Wbrew twierdzeniu Sądu Apelacyjnego stwierdzenie, że sam fakt ogłoszenia upadłości wykonawcy stanowi uchylanie się przez niego od obowiązku zapłaty podwykonawcy, budzi poważne wątpliwości. Nie można bowiem twierdzić, że na podstawie jednego przepisu (art. 143c PZP) wykonawca uchyla się od zapłaty, podczas gdy inne przepisy prawa w związku z ogłoszeniem upadłości wykonawcy nakazują wstrzymanie regulowania wierzytelności przed datą ogłoszenia upadłości. Z dniem bowiem ogłoszenia upadłości majątek upadłego staje się masą upadłości, która służy zaspokojeniu wierzycieli upadłego, w tym podwykonawcy (art. 61 prawa upadłościowego).

Zaspokojenie wierzycieli jest jednak przesunięte w czasie, albowiem syndyk musi doprowadzić do ściągnięcia wierzytelności i sprzedaży majątku upadłego, tak aby środki te podzielić proporcjonalnie pomiędzy wierzycieli (jeśli majątek upadłego nie wystarczy na całościowe zaspokojenie wierzycieli) zgodnie z pierwszeństwem zaspokojenia określonym w prawie upadłościowym.

Jednocześnie ogłoszenie upadłości wykonawcy, wskazuje, że wierzyciele, w tym podwykonawca w postępowaniu upadłościowym wykonawcy byliby zaspokojeni przynajmniej w części. W przeciwnym bowiem razie Sąd upadłościowy na podstawie art. 13 prawa upadłościowego oddaliłby wniosek o ogłoszenie upadłości z uwagi na brak środków na prowadzenie postępowania upadłościowego. Ogłaszając zatem upadłość wykonawcy, Sąd upadłościowy ustalił, że istnieje nadwyżka z której może zaspokoić się również podwykonawca.

W dodatku niewypłacalność podmiotu nie oznacza, że wierzyciele w postępowaniu upadłościowym nie mogą być zaspokojeni w całości. Niewypłacalność w rozumieniu przesłanki płynnościowej (art. 11 ust. 1 prawa upadłościowego) oznacza, że dłużnik utracił zdolność do regulowania wymagalnych zobowiązań pieniężnych, ale może mieć taki majątek (np. nieruchomości), że po jego sprzedaży wszyscy wierzyciele zostaną zaspokojeni w całości wraz z odsetkami i pozostanie jeszcze majątek pozwalający na dalsze prowadzenie działalności gospodarczej przez upadłego. Nie bez powodu ustawodawca znowelizował art. 85 § 2, 289 § 2 oraz 477 § 2 kodeksu spółek handlowych, dodając, że spółka nie podlega rozwiązaniu – a zatem i wykreśleniu z rejestru przedsiębiorców – jeśli postępowanie upadłościowe zostało zakończone w wyniku zaspokojenia wszystkich wierzycieli w całości.

Jednocześnie uznanie, że wykonawca uchyla się od zapłaty w związku z ogłoszeniem upadłości oznacza, że podwykonawca otrzyma podwójną zapłatę, jedną od zamawiającego, drugą w toku postępowania upadłościowego wykonawcy.

Powyższe rozważania prowadzą do wniosku, że ogłoszenie upadłości wykonawcy nie może stanowić uchylenia się wykonawcy od obowiązku zapłaty. Same bowiem przepisy prawa upadłościowego zakazują zapłaty i odraczają ją do czasu zatwierdzenia planu spłaty przez sędziego komisarza/sąd upadłościowy.

Ominięcie przepisów prawa upadłościowego czy to przez syndyka czy przez upadłego skutkowałoby ich odpowiedzialnością karną za wybiórcze zaspokojenie wierzycieli. W dodatku przepisy prawa upadłościowego obligują reprezentantów podmiotu do złożenia w ściśle określonym terminie wniosku o ogłoszenie upadłości. Niewykonanie tego obowiązku jest obwarowane również sankcją karną (art. 586 k.s.h.).

Bez wątpienia zatem samo ogłoszenie upadłości wykonawcy, nie może być kwalifikowane jako uchylenie się wykonawcy od obowiązku zapłaty. Dopiero w przypadku częściowego niezaspokojenia się przez podwykonawcę w postępowaniu upadłościowym ewentualnie mogłaby on wystąpić wobec zamawiającego o dopłacenie różnicy. Jeśli oczywiście uznać, że art. 143c PZP kreuje obowiązek zapłaty po stronie zamawiającego, a nie uprawnienie do zapłaty (powyższe zagadnienie wykracza poza zakres wpisu).

Wyrok Sądu Apelacyjnego może mieć również wpływ na rozstrzygniecie analogicznej kwestii na gruncie prawa restrukturyzacyjnego. Brak jest bowiem aksjologicznych podstaw do odmiennego rozwiązania powyższej kwestii na gruncie prawa upadłościowego i restrukturyzacyjnego. Skutkiem otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego jest również zakaz i wstrzymanie płatności wierzytelności powstałych przed datą otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego. Gdyby przyjąć stanowisko Sądu Apelacyjnego, to oznaczałoby to, że otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego należy potraktować jako uchylenie się przez wykonawcę z zapłatą wynagrodzenia. Wobec powyższego zamawiający winien bezpośrednio zapłacić dla podwykonawcy.

Tymczasem w trakcie postępowania restrukturyzacyjnego może dojść np. do zawarcia i zatwierdzenia układu nawet wbrew woli podwykonawcy, na mocy którego jego wierzytelność wobec wykonawcy zostanie zredukowana np. o 50%. Zgodnie natomiast z art. 102 ust. 2 prawa restrukturyzacyjnego: „po prawomocnym zatwierdzeniu układu wyciąg z zatwierdzonego spisu wierzytelności, łącznie z wypisem prawomocnego postanowienia zatwierdzającego układ, stanowi tytuł egzekucyjny przeciwko dłużnikowi”. Tym samym wierzyciel nie może dochodzić wobec restrukturyzowanego podmiotu wierzytelności w pierwotnej wysokości, tylko tej która wynika z układu.

Przyjęcie natomiast stanowiska Sądu Apelacyjnego, które zajął w zaskarżonym wyroku i zastosowanie go na gruncie postępowania restrukturyzacyjnego, oznaczałoby, że wierzyciel (podwykonawca) w związku z otwarciem postępowania restrukturyzacyjnego dłużnika (wykonawcy), otrzyma należności od zamawiającego w większej kwocie, niż wynika to z posiadanego przez niego tytułu przeciwko dłużnikowi głównemu (wykonawcy).